IL VICE PRETORE ORDINARIO
Ha pronunciato, in data 2 dicembre 1996, la seguente ordinanza
nella causa, iscritta al n. 2886/19/91 del r.g.a.c., tra la Ideal
Food di Russo Giuseppina e C. s.a.s., rappresentata e difesa dal
dott. proc. Giuseppe Sartorio, presso il quale elett.te domicilia in
Napoli, alla via Tasso n. 169, giusta procura a margine dell'atto di
citazione, attrice, contro il comune di Procida, in persona del suo
sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dal dott. proc. Enrico
Scotto di Carlo, presso il quale elett.te domicilia in Procida, alla
via G. da Procida n. 42, giusta procura a margine della comparsa di
costituzione e risposta ed in forza delle delibere di g.m. nn. 348
del 5 dicembre 1991 e 106 del 2 luglio 1996, convenuto.
Va premesso in fatto che, con sentenza n. 317/92, passata in
giudicato (come da attestazione del cancelliere del 19 ottobre 1992),
la p.a. convenuta fu condannata al pagamento, in favore
dell'attrice, di una somma per capitale ed interessi sino al 20
maggio 1992, giorno anteriore all'entrata in vigore del decreto-legge
n. 289/92, poi non convertito in legge, contenente - sotto l'art. 30
- una prima, ma in parte diversa, versione del vigente art. 81 del
decreto legislativo n. 77/95; la lite e' in ragione della domanda
attorea di condanna della convenuta al pagamento degli ulteriori
interessi e rivalutazione monetaria (dal 21 maggio 1992) al saldo.
Dall'esame degli atti, risulta che il comune di Procida, con delibera
n. 7 del 10 gennaio 1991, approvo' il piano di risanamento ex art. 25
legge n. 144/89; che il credito vantato dall'attrice non e' stato
ammesso alla massa passiva del piano di estinzione (oggi, distinto in
"rilevazione" ed "estinzione"); che, anzi, l'ente ha espressamente
considerato che non potesse esere inserito nella predetta massa
passiva, stante il disposto dell'art. 21 legge n. 68/93 (oggi, 81
decreto legislativo n. 77/95), giusta nota del 12 ottobre 1993, prot.
n. 11037, in atti.
Nelle more della causa entro' in vigore la legge n. 68 del 1993, di
conversione del decreto-legge n. 8/93 che, all'art. 21, cosi'
testualmente disponeva: "In deroga ad ogni altra disposizione, dalla
data di deliberazione del dissesto i debiti insoluti non producono
piu' interessi, rivalutazioni ed altro ...".
A tale legge, segui' il d.P.R. n. 378 del 24 agosto 1993 che,
all'art. 6, comma V, lett. g), prescriveva: "sono esclusi dalla
massa passiva
.. interessi moratori o corrispettivi e rivalutazioni monetarie
maturate dopo la data di deliberazione del dissesto, interessi
moratori o corrispettivi calcolati su altri interessi".
Va brevemente osservato che la norma citata (art. 21) fu ritenuta
sospetta di incostituzionalita' da piu' giudici remittenti (T.A.R.
Puglia 19 maggio 1993 e pretura Napoli, sezione distaccata di
Pozzuoli, 9 ottobre 1993), ritenendosi che la stessa "escludesse la
capitalizzazione degli interessi e della rivalutazione per il tempo
successivo alla deliberazione del dissesto, non diversamente da
quanto si ha nelle procedure concorsuali (art. 55 legge fall.)", da
cui: a) un primo sospetto, sul piano generale, non potendosi
ammettere che una p.a. possa mai trovarsi in istato di insolvenza
definitiva ed essere per tale ragione assoggettata ad una procedura
concorsuale; b) un secondo, sul piano piu' specifico, per la
violazione degli artt. 2, 3 e 53 Cost. (T.A.R. Puglia 19 maggio 1993
in Gazzetta Ufficiale n. 6, serie speciale del 1994).
La Corte costituzionale, con la pronunzia n. 242 del 9-16 giugno
1994, considero':
a) che la censura, mossa sul piano generale, fosse infondata;
sottolineo', al riguardo, che la norma avesse l'attitudine a
caratterizzare legittimamente un tertium genus di procedura
concorsuale diretta al risanamento dell'ente pubblico che "ancorche'
dissestato, non puo' cessare di esistere in quanto espressione di
autonomia locale" (valore costituzionalmente tutelato); richiamo' sul
punto i principi espressi nella sua precedente sentenza n. 155/94,
con la quale aveva definito "mera questione esegetica - rimessa
all'interpretazione della giurisprudenza - quella della sorte
dell'eventuale parte non soddisfatta dei crediti ammessi"; con la
pronunzia n. 242/94, invece, ritenne la legittimita' della norma - ma
con espresso riferimento al solo diritto del creditore di richiedere
il pagamento degli accessori (interessi e rivalutazione) maturati,
per crediti ammessi al riparto - dopo la deliberazione di dissesto;
considero' che "essa lascia integra la facolta' per il creditore di
azionare tali diritti nei confronti dell'ente pubblico una volta
tornato in bonis";
b) che anche la censura piu' specifica fosse parimenti infondata
perche' "il blocco di rivalutazione ed interessi in pendenza della
procedura concorsuale trova giustificazione nello specifico delle
procedure concorsuali (art. 55 legge fall.), in quanto finalizzato
alla realizzazione della par condicio ed all'impedimento di un
ulteriore deterioramento della condizione patrimoniale del debitore.
E trova inoltre fondamento nella considerazione che, nel tempo
successivo all'apertura della procedura concorsuale, non e'
configurabile un inadempimento ne' a carico del debitore, ne' tanto
meno a carico degli organi della procedura, questa ponendosi proprio
come strumento sostitutivo dell'adempimento"; ritenne, inoltre, che
quanto "alla ritenuta definitivita' della cd. cristallizzazione del
credito", sebbene nei confronti di una p.a. dissestata, fosse da
"escludersi che sussista tale denunziata violazione del principio di
eguaglianza", in quanto "la corretta lettura della norma censurata,
compiuta tenendo presente il quadro normativo complessivo risultante
anche dalle disposizioni regolamentari dettate dal d.P.R. n. 378 del
1993, conduce a ritenere errata l'opinione ... circa la pretesa
definitivita' della lamentata cristallizzazione dei crediti. L'art.
6, comma V, lett. g) del citato regolamento, nel darsi carico di
precisare che sono esclusi dalla massa passiva interessi moratori o
corrispettivi e rivalutazioni monetarie maturate dopo la data della
deliberazione del dissesto, interessi moratori o corrispettivi
calcolati su altri interessi, lascia chiaramente intendere che il
legislatore postula il maturare sia della rivalutazione che degli
interessi anche successivamente all'apertura della procedura,
limitandosi ad escludere la opponibilita' alla procedura stessa e
l'ammissibilita' alla massa passiva, ma lasciando integra la facolta'
per il creditore di azionare tali diritti nei confronti dell'ente
pubblico una volta tornato in bonis".
Dopo le citate pronunzie della Corte costituzionale, e' entrato in
vigore l'art. 81 del decreto legislativo n. 77 del 25 febbraio 1995
che ha riprodotto, in parte qua, il disposto del precedente art. 21
(della legge n. 68/93 gia' citata), abrogato in forza dell'art. 123,
lett. g) del decreto legislativo n. 77/95, in uno con "tutte le
disposizioni non compatibili con i principi e le norme contenute nel
presente decreto legislativo".
E' poi entrato in vigore il decreto legislativo n. 336 dell'11
giugno 1996, confermativo delle abrogazioni gia' disposte nei termini
riportati, che ha introdotto il IV comma dell'art. 81 citato, che -
oggi - cosi' testualmente dispone: "alla data della deliberazione di
dissesto e sino all'approvazione del rendiconto di cui all'art. 89 i
debiti insoluti a tale data e le somme dovute per anticipazioni di
cassa gia' erogate non producono piu' interessi ne' sono soggetti a
rivalutazione monetaria ...".
Dopo le sentenze nn. 155 e 242 del 1994 della Corte, chiare nel
senso di far ritenere che i crediti, lungi dal "cristallizzarsi",
continuavano a produrre interessi e rivalutazioni (anche dopo la
delibera di dissesto e con il solo limite della loro inopponibilita'
alla procedura concorsuale), il legislatore ha disposto, con il
citato art. 81, che tali accessori, invece, non maturano per il
periodo "dalla data di delibera del dissesto e sino all'approvazione
del rendiconto ...".
La presenza di tale disposizione ed il rilievo che risulta - con
l'art. 89, XI comma del novellato decreto legislativo n. 77/95 -
specificamente riprodotto il disposto di cui ai precedenti - ma
abrogati - artt. 21 della legge n. 68/93 e 88, VII comma, del decreto
legislativo n. 77/95, prima formulazione, (secondo cui "dopo
l'approvazione del piano di estinzione ... non sono ammesse richieste
relative ad ulteriori crediti nei confronti dell'ente") fanno,
dunque, risorgere ragionevolmente il sospetto della illegittimita'
della norma, vuoi sul piano generale, vuoi su quello piu' specifico,
attualizzando le ragioni di censura gia' avanzate, ma respinte - al
tempo - dalla Corte con le gia' citate sentenze nn. 155 e 242 del
1994.
Delle due, cioe', l'una: o la norma (art. 81, ult. comma, del
decreto legislativo n. 77/95, nel testo vigente) non avendo innovato
il sistema, e' del tutto superflua e priva di ratio giustificatrice,
come pero' e' difficile poter ritenere tanto specifico risulta essere
stato l'intervento del legislatore, cui non pare siano neanche
sfuggite le osservazioni della stessa Corte, di cui alle sopra citate
pronunzie; ovvero prescrive, effettivamente, quella
"cristallizzazione" dei crediti, del tutto esclusa dalla Corte con la
sentenza n. 242 del 1994.
Da qui, plurimi sospetti di incostituzionalita' della norma,
seguiti dalla formulazione di alcuni quesiti, che vengono proposti
alla Corte, nella sequenza logica di cui infra, sol perche' il
rigetto del dubbio di costituzionalita' in ordine al primo potrebbe
rendere irrilevante il vaglio degli altri da parte del giudice delle
leggi.
La necessita' di tentare di "conservare" la norma, induce lo
scrivente ad esporre prima la censura specifica e poi quelle piu'
generali, per la maggiore gravita' che si collegherebbe
all'accoglimento di queste ultime.
La norma (art. 81, IV comma del decreto legislativo n. 77/95, nel
testo vigente) - abrogatrice certamente delle precedenti con essa
incompatibili, tra cui l'art. 6, comma V, lett. g) del d.P.R. n.
378/93 - ipotizza, come si diceva, la "cristallizzazione" dei crediti
diversamente, dunque, da quanto ritenuto dalla stessa Corte
costituzionale, con la sentenza n. 242 citata, secondo cui - invece -
si limitava ad "escludere l'opponibilita' alla procedura concorsuale
e l'ammissibilita' alla massa passiva, degli interessi e
rivalutazioni, maturati dopo la delibera di dissesto, lasciando
integra la facolta' per il creditore di azionare tali diritti nei
confronti dell'ente pubblico una volta tornato in bonis".
La norma prevede la "cristallizzazione" dei crediti e preclude -
dunque - la capitalizzazione degli interessi e della rivalutazione
monetaria, per quanto limitatamente al periodo di tempo tra la "data
della deliberazione di dissesto e sino all'approvazione del
rendiconto di cui all'art. 89", senza "lasciare integra alcuna
facolta'" per i creditori di azionare tali diritti nei confronti
della p.a. dissestata, una volta tornata in bonis.
Per tale interpretazione continua - necessariamente - a deporre
l'art. 89, comma XI, del decreto legislativo 77/95 (testo vigente),
secondo cui: "dopo l'approvazione del piano di estinzione ... non
sono ammesse richieste relative ad ulteriori crediti nei confronti
dell'ente". Proprio tale norma finira' per costituire (vedi infra) il
riferimento specifico del secondo - ma piu' generale e grave -
profilo di censura, in quanto alla stessa si collega, indubbiamente,
il sospetto di effetti ben piu' traumatici. Il citato XI comma
dell'art. 89, infatti, in modo piu' apparentemente deciso, ma certo
non sufficientemente chiaro, pare evidenziare una volonta'
legislativa mirata alla definitiva compressione del diritto di
credito che, una volta ammesso alla massa passiva, ma non
soddisfatto, non si riespanderebbe piu', si' da non poter piu' essere
opposto alla p.a. tornata in bonis. Le analisi in corso della stessa
norma, sotto i delineati profili, riguardano inoltre anche tutti
quegli altri crediti - magari pure sorretti da giudicati - che, per
le ragioni piu' diverse, non sono stati ammessi alla massa passiva e,
dunque, a partecipare al riparto. Per tali crediti - ivi compreso
quello dell'attrice - nulla la norma dispone circa la loro sorte; in
particolare, non dice se i predetti crediti siano o meno opponibili
alla p.a. in bonis; evenienza quest'ultima, che sola potrebbe
giustificare l'utilita' di pronunce cognitive di condanna.
L'interpretazione della predetta norma, laddove dovesse condurre a
ritenere l'inopponibilita' dei crediti (ammessi e non soddisfatti o
addirittura non ammessi) anche nei confronti della p.a. in bonis,
rischierebbe, infatti, di compromettere anche l'utilita' delle
pronunzie, con una serie di riflessi anche sui giudizi di cognizione
e non solo, in prospettiva, "vanificando il futuro comando"; sul
punto, infatti, si puo' brevemente osservare che la questione
dell'"utilita' della pronunzia" non puo' certo dirsi che si pone in
vista di un evento futuro ed incerto (quale quello della formazione
del titolo esecutivo) e che, quindi, collegandosi ad un fatto
meramente ipotetico, la questione di incostituzionalita' sarebbe
anticipata e, come tale, non rilevante, ai fini dell'ammissibilita'
al giudizio della Corte. La rilevanza la si coglie - specificamente -
sotto il profilo dell'art. 100 cpc: e' ovvio, infatti, che
qualsivoglia domanda di condanna (ma anche di solo accertamento) - se
vi fosse consapevolezza della inutilita' della sentenza - sarebbe
destinata al rigetto, assumendo carattere meramente accademico. Ed e'
pure altrettanto vero che, diversamente opinando, un numero
incalcolabile di giudizi cognitivi, magari gia' totalmente istruiti,
se non addirittura in fase di decisione, sarebbero destinati a
concludersi sterilmente con pronunce del tutto inutiliter date, con
ingiustificati costi a carico non solo delle parti ma anche
dell'amministrazione giudiziaria, in spregio ai principi che regolano
il buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.) e della strumentalita'
necessaria del processo, destinato - invece - ad assicurare a chi
domanda giustizia "tutto quello e proprio quello che gli spetta sul
piano del diritto sostanziale" (ex art. 24 Cost., con riferimento al
disposto di cui all'art. 2907 cc.).
Per le espresse ragioni e per i motivi che seguiranno, appare non
manifestamente infondata la questione di incostituzionalita' del
vigente art. 81, IV comma, del decreto legislativo n. 77/95, per
violazione degli artt. 2, 3, 23, 24, 53, 97 e 113 della Costituzione,
in correlazione con gli artt. 1282, 1284, 1224, 2907 del c.c. e 55
della legge fall., anche con riferimento all'art. 15 della legge n.
1404 del 1956.
La norma censurata, infatti, concreta, rispetto ai creditori di
altri soggetti, sia privati che pubblici, un trattamento deteriore
che, alla luce dei principi costituzionali, non pare affatto
giustificato.
Ne' la natura pubblica del soggetto passivo, ne' lo stato di
dissesto possono di per se' giustificare la derogatoria e restrittiva
disciplina imposta agli accessori del credito dall'art. 81; norma
questa che, bloccando interessi e rivalutazione, consente al mero
decorso del tempo di incidere negativamente sulla prestazione dovuta
ai creditori dell'ente dissestato, sottoponendoli ad un sacrificio
patrimoniale che vede esenti sia i creditori degli enti locali non in
dissesto, sia i creditori in genere degli altri soggetti pubblici e
privati. Ne' sarebbe possibile imporre questo sacrificio
patrimoniale ai creditori dell'ente locale, senza violare il canone
costituzionale che, alla luce dei principi di solidarieta' (art. 2
della Cost.), di capacita' contributiva (art. 53) e di uguaglianza
sostanziale (art. 3 Cost.), vuole che le prestazioni patrimoniali
siano imposte ai singoli con criteri che consentano un equo concorso
alla spesa pubblica.
Il pagamento, da parte di una p.a., inoltre, e' "atto dovuto"
(Corte cost. n. 138/1981); "effetto ineludibile" della sua attivita';
"scopo istituzionale" di questa, cui non puo' mai collegarsi,
pertanto, la responsabilita', non solo di uno stato di definitiva
insolvenza, ma anche solo di una semplice insolvenza (vedi infra).
Non e' tutto: se e' senza dubbio condivisibile sostenere che un ente
pubblico "ancorche' dissestato non puo' cessare di esistere in quanto
espressione di autonomia locale" (rivedi la sentenza n. 155/94 della
Corte), e' altrettanto vero, pero', che, rientrando il pagamento tra
i suoi compiti istituzionali (ed al riguardo, non e' un caso che si
dica, senza alcuna contraddizione, che allo stesso "deve provvedere
spontaneamente"), proprio il mancato pagamento, allora - piu' che
l'assoggettamento a procedura concorsuale - compromette lo scopo per
il quale "e'" tale tipo ente.
La prevista "cristallizzazione" dei crediti, nei confronti di una
p.a. dissestata, consolida posizioni confliggenti con i principi
espressi, facendo degradare la p.a. al rango di un soggetto privato:
se l'inadempienza e' un fatto illecito, non e' tollerabile che la
p.a. sia protagonista (rectius: possa essere istituzionalmente
protagonista) di tale fatto; e cio' ancor piu' ove si consideri che
la stessa e' - sempre istituzionalmente - preposta non solo ad
evitare tali fatti, ma addirittura a garantire che questi non vengano
commessi.
Per tali ragioni, la norma viola gli artt. 2 e 3, secondo comma,
della Costituzione, attinenti alle garanzie ed all'obbligo di
rimozione di ostacoli.
Senonche' l'interpretazione della norma, di cui al quarto comma
dell'art. 81, del decreto legislativo n. 77/95, nel testo vigente, in
combinato disposto con il successivo art. 89, XI comma (secondo cui
"dopo l'approvazione del piano di estinzione ... non sono piu'
ammesse richieste relative ad ulteriori crediti") induce pure a
ritenere - cosi' rivitalizzando, sotto nuovi profili e con nuovi
motivi, le censure gia' rimesse alla Corte e da questa respinte con
le sentenze nn. 155 e 242 citate - che la volonta' del Legislatore
non fosse stata prima e non sia ancora oggi solo quella di mirare
alla "cristallizzazione" dei crediti, nei limiti fissati dalla Corte
con la citata pronunzia n. 242 (ossia nei limiti dell'inopponibilita'
alla procedura concorsuale), ma altra di natura ben diversa: vale a
dire quella di "azzerare" il diritto di credito non soddisfatto a
seguito del riparto. Tale volonta' - non va taciuto - pare inserirsi
in un ben piu' ampio disegno, proteso - non si sa quanto
consapevolmente - a comprimere il diritto soggettivo di credito e
quello di difesa. Non sono, forse, un caso le innumerevoli
disposizioni in tema di limitazioni dell'azione e dell'esecuzione.
Basti pensare all'individuazione dei fondi a specifica destinazione
definiti impignorabili, per preservarli dalle azioni dei creditori;
alla sospensione delle procedure esecutive, ex art. 24 legge n.
144/89 alla prescrizione, ex art. 113 del decreto legislativo n.
77/95, di inammissibilita' delle esecuzioni presso terzi soggetti
diversi dal Tesoriere, con l'instituzione, dunque, di un criterio di
discrimine addirittura soggettivo, mentre si sa che cio' che puo'
meritare tutela e' il solo "bene" colpito dall'azione esecutiva e non
certo il debitore; all'individuazione generica dei servizi
indispensabili (decreto ministeriale 28 maggio 1993), diretta
anch'essa a preservare le risorse della p.a., dalle aggressioni dei
creditori; all'abrogazione dell'art. 11 della legge n. 68/93), nella
parte in cui prevedeva una serie di condizioni di rispetto perche' la
p.a. potesse far valere l'impignorabilita' (vedi, sul punto, la
sentenza n. 285 del 1995 delle Corte, di cui piu' specificamente
infra); alla regola dell'impignorabilita' "rilevabile di ufficio",
cui accede un irrazionale ed imprevedibile conferimento di poteri
cognitivi al g.e. in un tipo di processo, quale quello esecutivo,
dove - in difetto di contraddittorio - non puo' essere esercitata la
difesa (art. 113 del decreto legislativo n. 77/95, nel testo
modificato dal decreto legislativo n. 336/96); all'esclusione del
vincolo pignoratizio (art. 113 citato, IV comma), con conseguente
pregiudizio della tutela dell'esecuzione (presso terzi), sicche' si
puo' anche giungere a ritenere - plausibilmente - che ci si trova di
fronte ad un fenomeno nuovo, estraneo all'intera disciplina
codicistica e contrario ai principi piu volte ribaditi dalla Corte
(sent. n. 138 del 1981); all'estensione delle regole in tema di
impignorabilita' anche all'attivita' dei commissari nominati dal
giudice amministrativo, in sede di ottemperanza a giudicati di
condanna della p.a. al pagamento di somme di denaro, ai sensi
dell'ultimo comma dell'art. 113, gia' citato; alle stesse norme sul
dissesto, che minano le azioni esecutive; al piu' recente
decreto-legge n. 513/96, che addirittura sospende le azioni di
cognizione in corso e preclude la proposizione di quelle nuove.
E, ben al di la' dal dire che le norme in materia (tra cui alcune
di quelle teste' indicate) risultano pure tanto tortuose da lasciare
quanto meno perplesso l'interprete, spesso invece colto impreparato,
o costretto in errore, come e' accaduto certamente nel caso della
sentenza n. 285 del 29 giugno 1995 alla stessa Corte costituzionale
(in occasione della dichiarazione di illegittimita' dell'art. 1 della
legge n. 67/93, allorquando, in sede di interpretazione di tale
norma, l'ha ritenuta illegittima "in esito alla comparazione con la
disciplina parallela dell'art. 11 della legge n. 68/93", non piu'
vigente - pero' - al tempo della citata pronunzia), sorge il dubbio -
fondato a parere di chi scrive - che la strada sin ad oggi percorsa
dal legislatore sia, allora, in direzione esattamente opposta
rispetto a quella tracciata dalla Corte costituzionale, con la
sentenza n. 138 del 1981, tanto da evidenziare una retrocessione del
sistema ad epoca anteriore alla predetta pronunzia; e tutto cio'
aggravato da una condizione di piu' profonda incoerenza - sul piano
generale - del sistema stesso che, se da un lato, percorrendo la
strada opposta a quella segnata dalla Corte, mira ad una protezione
ingiustificata delle risorse della p.a., allo scopo di preservarle
dalle aggressioni dei creditori, dall'altro, consente che le stesse
vengano, pero', sottratte dai Tesorieri (nel caso, degli enti
locali), soggetti istituzionalmente autorizzati alle anticipazioni e,
conseguentemente, aventi titolo a lucrare cospicui interessi, con
chiara funzione corrispettiva. Senza considerare che proprio
l'obbligo di pagamento di tali interessi e' la causa principale
dell'indebitamento, perfettamente identificabile con quella che, la
piu' parte delle volte, conduce un ente locale al dissesto.
Quadro generale questo che disvela, dunque, la volonta'
legislativa, dalla quale non si puo' certo prescindere quando le
norme vengono sottoposte al vaglio dell'interprete.
Cio' posto, considerato che, con le norme di cui agli artt. 81 e 89
citati, ovviamente nelle parti in questione, si prefigura
l'inadempienza definitiva della p.a., si osserva: non si e' mai
sospettato (anzi, e' stato sempre escluso) che un ente pubblico non
economico, dotato di autonomia potesse, pur trovandosi in uno stato
di impotenza patrimoniale ad adempiere integralmente ed
immediatamente le proprie obbligazioni, essere soggetto ad una
esecuzione collettiva, fondata sul presupposto di un suo stato di
definitiva insolvenza; neppure si e' mai ipotizzato, per tale tipo di
ente, il c.d. stato di definitiva insolvenza o l'insolvenza verso
anche uno soltanto dei suoi creditori (privati o pubblici), ossia la
insolvenza semplice.
La ratio di tali principi si collega alla logica - gia' evidenziata
- che, se l'inadempienza e' un fatto illecito, che lede l'interesse
del creditore insoddisfatto, non e' tollerabile che una p.a. sia
proprio essa protagonista di un tal fatto, visto che la stessa e',
poi, pure preposta istituzionalmente ad evitare che vengano commessi
fatti illeciti e, per giunta, a garantire che questi non vengano
commessi.
Storiche ragioni, sempre condivise, tollerano il definitivo
inadempimento solo nei confronti dell'imprenditore. Ben vero, l'art.
2093 del c.c. prevede che l'impresa possa anche essere esercitata da
enti pubblici. E' da escludere, pero', che enti, come le province, i
comuni e lo Stato, possano mai acquistare la qualita' di imprenditori
(commerciali).
L'"esercizio" (per comuni, province, etc.) e', infatti, solo
un'attivita' accessoria, rispetto a quella principale da essi svolta,
inerente al fine istituzionale pubblico che perseguono; ed e'
giustificato dall'esigenza di assicurare alla collettivita' la
prestazione di servizi di sostanziale importanza per l'economia del
paese o anche dall'opportunita' di assicurarsene il profitto che,
scevro dal rischio economico (inerente ad ogni impresa per il
carattere di monopolio con cui e' effettuato), costituisce un gettito
patrimoniale certo, da detti enti utilizzato per il conseguimento dei
loro fini generali.
Lo Stato (al pari di un ente locale), infatti, allorche' esercita,
se cosi' si puo' dire, un'impresa non assume veste di imprenditore,
che contrasterebbe con la sua indole.
Le norme (artt. 81 e 89) in esame, allora, collidono con i cennati
principi e con quelli espressi in materia in numerose decisioni della
Corte costituzionale (tra cui la sentenza n. 138/81); sottraggono la
p.a. dalla posizione istituzionale di garante ed assimilano (rectius:
tentano di assimilare) addirittura l'attivita' della stessa a quella
di un soggetto, imprenditore privato debitore; cio' del tutto
ingiustificatamente e, per giunta, con una serie di privilegi per la
p.a. che non trovano giustificazioni, tutti sempre censurati (rivedi
la sentenza n. 138 del 1981) dalla stessa Corte costituzionale,
chiamata anche oggi a pronunziarsi (in una materia di fondo, dunque,
perfettamente identica), oltre che dal supremo collegio (tra le
tante, Cass. S.U 18 dicembre 1987 n. 9497; Cass. S.U. 9 marzo 1981 n.
1299).
Ripugna, peraltro, alla coscienza giuridica l'idea che una p.a.
possa "dissestare" (rectius: fallire o liquidare) in senso stretto,
ossia non pagare. A siffatte considerazioni, aggiungasi che il
continuo gettito patrimoniale, in favore della p.a. costituito
dall'esercizio delle sue attivita' e dalle entrate tributarie
esclude, d'altro canto, che possa mai rinvenirsi il c.d. stato di
insolvenza (definitivo), tipico presupposto delle procedure
concorsuali, cosi' escludendo la prefigurabilita' anche di queste. I
poteri di coercizione che la p.a. dissestata puo' continuare ad
esercitare, per il recupero delle entrate (anche tributarie), sono
del tutto inconciliabili con il rilievo di uno stato di decozione
patrimoniale, emergendo - diversamente opinando - l'illogicita' della
norma, visto che la stessa non potrebbe che giustificarsi se non come
atto impositivo, senza ristoro e, come tale, illegittimo anche sotto
tale profilo.
Per tali ragioni, da un lato, riguardo alla verifica sul se il
sistema costituzionale possa ammettere che un comune possa versare in
istato di insolvenza definitiva o, come dir si voglia, essere
definitivamente insolvente anche verso uno soltanto dei suoi
creditori (e, dunque, anche sempilcemente insolvente) e, dall'altro,
riguardo al riscontro della legittimita', sul piano costituzionale,
dell'assoggettabilita' dello stesso ente ad un'esecuzione collettiva,
fondata su quel presupposto (insolvenza definitiva), si puo'
dubitare, piu' che ragionevolmente, che la norma violi gli artt. 2 e
3 secondo comma, della Costituzione, attinenti alle garanzie ed
all'obbligo di rimozione degli ostacoli, nonche' l'art 41, attinente
al riconoscimento dell'iniziativa economica, di programma, di
indirizzo e coordinamento della iniziativa economica detta, anche con
riferimento agli artt. 2082 del c.c., 1 del r.d. 16 marzo 1942, n.
267 (l.f.) e 15 della legge 4 dicembre 1956 n. 1404.